贩卖假毒品的行为如何定性

贩卖假毒品的行为如何定性

在司法实践活动中，法官、检察官、公安机关以及律师往往会遇到一些奇特的案件，特别是在毒品犯罪案件中如以毒品换取毒品，贩卖假毒品。这些行为如何定罪量刑，并不是刑法设立之初就考虑的问题，而是在刑法的实施过程中不断发现和完善的，但由于特定的实践行为艰难性或者犯罪此时段的渐进性，制定以严厉打击犯罪为唯一或主要目的的司法解释或批复，大多以批复为主。

对于贩卖假毒品的行为司法实践中，均认定为贩卖毒品罪的未遂犯，但是从一个法律人的角度来看待此问题，该做法是否符合刑事犯罪的构成要件、罪刑法定、所保护的法益以及宽严相济刑事政策的要求，是值得引起法律人深思的。

一、将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品的未遂犯违反了犯罪构成要件的条件

 贩卖毒品罪，是指自然人或单位，故意贩卖毒品的行为，其构成要件为：

    （一）客观构成要件

1、贩卖的必须是毒品

2、客观行为为贩卖毒品

（二）主观构成要件

主观构成要件为故意，行为人明知贩卖毒品的行为会发生危害公众健康的结果并希望或者放任这种结果的发生。

1、行为人必须认识到自己贩卖的是毒品；

2、本罪不要求以营业为目的；

3、对毒品的种类产生错误的认识不影响本罪的成立

贩卖毒品要求明知是毒品而进行贩卖，要求行为人所贩卖的必须是毒品否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件，并且连贩卖毒品罪的主观或客观上的构成要件的其一也不符合。

二、将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品的未遂犯违反罪刑法定的原则

我国刑法规定法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品，仅仅行为人主观上误以为是毒品，便认定为行为人贩卖毒品，有违反罪刑法定的原则的嫌疑。换言之，误将假毒品当做真毒品进行贩卖不属于具体认识错误中的手段，方法、对象等的错误，不应在同一犯罪构成内定罪处罚，相反，误将假毒品当做真毒品进行贩卖属于抽象的认识错误。

三、将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品的未遂犯违反了所保护法益的要求

刑法之所以规定严厉的毒品犯罪刑罚，主要是保护公众健康，但行为人贩卖的不是毒品而是面粉的话，将不会给公众健康造成任何危害。如果将此认定为贩卖毒品犯罪的未遂犯，将会使刑罚入罪的条件降低，犯罪圈扩大，有扩大解释之嫌

    四、将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品的未遂犯违反了宽严相济刑事政策的要求

根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第一条之规定，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。既然行为人贩卖的不是毒品那么何来的贩卖毒品罪的定罪，罪名没有成立的条件下又何来的犯罪停止形态的区别，又如何知道其实未遂。

我国刑法理论界关于未遂犯有两种情况，一种是能犯未遂，另一种是不能犯未遂。究竟将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品的未遂犯属于哪一种类型呢？根据两者的定义可得，将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品的未遂犯属于不能犯未遂，不能犯未遂自始至终都是无法实现犯罪结果的，不予处罚。

相关的批复：

【发布单位】最高人民检察院
  【发布文号】高检发研字[1991]2号
  【发布日期】1991-04-02
  【生效日期】1991-04-02
  【失效日期】-----------
  【所属类别】国家法律法规
  【文件来源】-----------

最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复

（１９９１年４月２日高检发研字＜１９９１＞２号）

甘肃省人民检察院：
　　你院甘检研（１９９０）第１２号《关于贩卖假毒品案件如何定性处理的请示报告》收悉。经研究，现答复如下：
　　对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理；明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。

本文仅仅指出将贩卖假毒品的行为认定为贩卖毒品的未遂犯不可行，对明知是假毒品而进行贩卖未做任何讨论。