昆明律师论法之彩票合同关系及法律责任

        (一)总说

        尽管从理论上讲,彩票发行机构可以直接发行销售彩票,但由于彩票发行机构人力有限,没有属于自己支配的全国范围内的销售网络,因而,事实上我国两家彩票发行机构,即中国福利彩票发行管理中心和体育彩票管理中心,都是在间接发行彩票,即通过省级或者省级以下各级的民政、体育部门的专门机构(彩票销售机构)承销一定额度的彩票来发行彩票。

        另外,昆明律师认为我国对年度彩票发行规模实行额度管理。每年11月15日前,彩票发行机构应向财政部提交下年度彩票发行额度申请,经财政部审核并报国务院批准后,由财政部下达给彩票发行机构执行。彩票发行机构可将财政部下达的额度分配给省级彩票销售机构,并将分配方案抄送财政部和有关地方省级财政部门。省级彩票销售机构对下分配额度,比照彩票发行机构的办法执行(参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第9条第1款)。其中,中国福利彩票发行中心是全国性福利彩票的总发行机构。福利彩票每年的发行额度要报经国务院批准。在发行额度内,中国福利彩票发行中心根据各地的市场需求情况,向全国各二级发行机构发行彩票。电脑彩票由二级发行机构直接组织销售;即开型彩票通过二级发行机构分发给各基层销售单位,由各基层销售单位具体组织销售。这样,彩票的承销往往都是由省一级的彩票销售机构承销一定数额的彩票,属于“定额承销”。“全额承销”的情形相对少些,比如2002年中国福利彩票(即开型)曾发行四川专销50组“欢乐彩”和宁夏专销10组“宁夏壁画”,就应该是分别由这两省区的二级发行机构全额承销。彩票既为一种有价证券,从理论上讲,对其承销也应该如同其他有价证券的承销,可有包销和代销两种基本的方式。另外,也会存在共同承销和分销问题。

        (二)彩票可否包销

        证券的包销,是指承销人以销售为目的,承购发行人所发行的全部或部分证券,然后再向公众销售;在包销期届满后,对未售出的剩余证券,应自行认购。证券包销包括全额包销、定额包销和余额包销三种情况。其特点是,其一,证券的所有权发生移转,证券销售不出去的风险由承销人承担;其二,包销的费用高于代销,承销人的利润来源于发行价格与承购价格之间的差额;其三,发行人可以较快地、可靠地获得资金。[12]

       昆明律师观点： 就彩票的承销而言,在我国发行彩票的初期阶段,实务中确实存在过彩票包销的做法,特别是1993年以后,有些公司(以河北和江西两省居多)参与到彩票销售活动中来,多采承包方式。[13]后来逐渐暴露一些问题,一些部门规章开始规范这一问题,比如2003年财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》第17条便明确规定,彩票机构不得采用承包、转包、买断等形式对外委托彩票发行和销售业务。其明确否定了彩票的包销。我国有关规章规定也一再强调,不允许转包销售彩票。[14]关于这一规则背后的精神,一方面,我们不妨理解为是为了加强对彩票销售的监管,如果彩票的销售被人承包或者买断,将意味着人家有自主权,人家说了算,如果进行溢价销售或者其他不当行为,彩票发行人势必无权干涉,这对于彩票业的信誉将会造成巨大的负面影响。另一方面,不许包销,也与彩票的游戏特点相关,彩票与股票不同,表现在彩票要按比例返奖,返奖、彩票公益金和发行费用之间有固定的比例,对于承销者而言,此种投入产出模型决定了如允许包销,包销商为了分散风险,很容易会打返奖或彩票公益金的主意,在压缩发行费用所占比例的情况下,这一问题会变得更为突出,“西安宝马彩票”案正说明这一点。

        (三)彩票的代销

        证券的代销,是指承销人代理发行人发行证券,在代销期届满后,对未能售出的剩余证券,应退还给发行人。昆明律师归纳其特点是,其一,证券代销时并不移转证券的所有权,承销期届满后,承销人应将未代销出去的证券退还给发行人,由发行人自己承担风险;其二,因证券代销的承销人不承担风险,所以代销的费用低于包销,发行人根据承销人销售出去的证券总额的一定比例,向承销人支付手续费;其三,发行人通过证券代销方式获得的资金数额是不确定的,且筹措时间较长。[15]现在我国彩票的承销,往往是采用这种方式,以下具体分析说明。

        首先,彩票发行资金的构成包括三部分:返奖、发行费用、彩票公益金,从2002年1月1日起,三者的构成比例调整为:返奖比例不得低于50%,发行费用比例不得高于15%,彩票公益金比例不得低于35%(参照2001年10月30日《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》)。发行费用中又包含若干具体的科目,比如国家体委《1994-1995年度体育彩票发行管理办法》第14条曾就发行费用有较详细的解释,略谓:发行成本费是指用于体育彩票印制、发行、代销及相关的设施和设备购置、租赁、维护等项目的支出。发行成本费占体育彩票资金的比例不得高于25%,其中1)体育彩票的印制费为4%;(2)国家体委体育彩票管理中心的体育彩票发行费为1%;(3)地方机构发行和零售商代销费。

        以体育彩票为例,国家体育总局曾发文要求各省、自治区、直辖市体育彩票管理中心每年月底前与总局彩票中心办理上年度公益金、印制发行费的结算工作(参照1999年3月23日《国家体育总局办公厅关于进一步加强体育彩票资金结算、划缴管理的通知》,体彩字[1999]063号)。根据《国务院关于进一步规范彩票管理的通知》(国发[2001]35号),民政部、国家体育总局要“确保及时足额向财政专户解缴彩票公益金”。从中可以看出,公益金和印制发行费是后缴的,也就意味着承销机构是在代销彩票,而非包销彩票。

        其次,即使是彩票公益金,也不是按彩票资金的35%全部上缴中央,而是中央地方各有留成,比如根据民政部《社会福利基金使用管理暂行办法》的规定,中央级社会福利基金留成比例为彩票销售总额的5%,中国福利彩票发行中心“负责同各省、自治区、直辖市彩票发行机构具体办理中央级留成社会福利基金的收缴。收缴社会福利基金时,应向缴款单位出具财政部门统一印制或监制的票据”(参照1999年民政部关于社会福利基金筹集、管理与使用规定)。另外,依据《体育彩票财务管理暂行规定》第10条规定,体育彩票销售实现后,中心应按规定比例及时计提、结算公益金。公益金实行按比例分级留存使用的原则。为落实全民健身和奥运争光计划,国家体育总局按各地体育彩票实际销售数额收取一定比例的公益金,其余公益金由地方分级留存,专项用于发展体育事业。

        最后,在彩票发行和销售过程中,因游戏方法设计要求、销售周期以及其他的技术原因,往往会产生一些未售出而又不能继续销售的彩票(称“废票”和“尾票”),使得计划发行数额与实际销售数额之间,出现一定的差额。为了实实在在地用好、用完国务院批准的发行额度,彩票发行机构会对“废票”和“尾票”产生的差额实施统一管理,采取统一办法予以调整,使各地区实际销售数额,达到核准的彩票销售数额。[16]这也可反映出,彩票发行机构与彩票销售机构之间的关系,应该理解为代销关系;否则,像“尾票”问题自然应该由承销机构自理,不再有核销问题。

        (四)彩票的共同承销

        由数个彩票销售机构联合承销某种彩票,便是彩票的共同承销。它与数个承销人分别作部分承销不同,共同承销人之间应该承担连带责任。比如“黄河风采”电脑福利彩票便是经中国福利彩票发行中心授权,由甘肃省福利彩票发行中心主办,联合青海省福利彩票发行中心和宁夏回族自治区福利彩票发行中心共同组建区域销售系统,在所辖区域内承销。