袁志钢律师担任云南省最大一起地沟油案被告人张XX辩护人之“二审辩护词”

辩 护 词（二审）

尊敬的审判长、审判员：

    云南标志律师事务所依法接受张XX的委托，指派袁志钢、苏敏律师担任本案上诉人张XX二审辩护人。辩护人通过认真研读一审判决书、会见上诉人本人、阅读原审案件卷宗材料，就一审判决存在的问题发表如下辩护意见：

    一、一审判决事实认定不清。

    一审判决认定：“张XX于2002年至2011年期间承包昆明市肉联厂油脂经营部进行油脂加工，后开办官渡区春丽饲料油脂加工厂加工生产饲料用油脂，…供应饲料用油7804.5425吨用于加工食用油。”以上认定与一审庭审查明的事实不符，具体为：

    1、2002年6月至2005年12月期间，张XX承包的昆明市肉联厂油脂经营部经营范围是“食用油脂加工销售” （第34卷第91页），这期间供应给丰瑞公司的油脂不能认定为饲料用油；

    2、2007年6月至2011年6月，张XX开办春丽饲料加工厂期间生产的油脂原料是“肉联厂猪肉边角料和过期肥肉”，性质上是不符合卫生标准的食品，而不是非食品原料。

    二、一审判决适用法律错误，张XX依法不构成生产销售有毒有害食品罪

   （一）、上诉人张XX主观上不具备“明知”，不具有共同犯罪的主观故意

    一审判决认为：“张XX明知本案被告云南丰瑞油脂有限公司生产食用油，而向其提供各类肉及肉制品加工废弃物等加工的非食品原料，应当以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。”这样的推断缺乏事实依据，属于有罪推定，违背了“疑罪从无”的刑法原则。理由如下：

    1、本案没有证据证明张XX“明知”丰瑞油脂公司生产食用油（此观点在一审辩护词中已详细阐述）。张XX仅仅是丰瑞公司的一个供应商，其并不参与丰瑞公司的生产经营。丰瑞公司购进油脂后从事的违法行为与张XX无关。如同卖刀人不能与买刀杀人者共同承担刑事责任一样，张XX不存在与丰瑞公司的共同故意。一审判决以张XX明知丰瑞公司生产食用油，而向其提供饲料用油的行为推断其具有共同犯罪的主观故意，这种推断逻辑是缺乏事实和法律依据的。

    2、丰瑞油脂公司不仅向张XX一人购买非食品用油，同时也向其他多人购买，进货渠道很多，丰瑞油脂公司将从其他渠道购得的非食品用油用于食用油的生产，并不能当然推定向张XX购买的饲料油一定也用于食用油生产，更不能当然推定张XX明知其出售的饲料油被用于生产食用油。

   （二）上诉人张XX客观上没有实施生产、销售有毒有害食品的行为,也没有证据证明涉案的地沟油含有有毒有害物质。

    1、根据本案证据（第34卷第4－45页），张XX生产的油脂原料是从肉联厂、冷冻厂、屠宰厂进购的猪肥肉、花油、废弃边角料等，这些原料本身不是有毒、有害的；其次，张XX在对这些原料进行加工的过程中没有添加过任何有毒有害的物质。加工过程非常简单，把原料放入锅中先是用蒸汽蒸，然后用火炼，期间不加任何东西，炼好后就直接装桶，然后销售给丰瑞公司。因此，张XX卖给丰瑞公司的饲料油不是有毒、有害的非食品原料；

    2、没有证据或鉴定结论证实丰瑞油脂公司用“地沟油”加工、提炼而成的油脂产品是有毒、有害的。有什么毒？有什么害？毒性有多大？凭借现有检测技术和检测手段是无法得出涉案油脂产品是有毒、有害产品的结论。然而一审判决在没有充分证据能够证明的情况下就直接认定涉案油脂产品是有毒、有害食品，违背法律逻辑。

    因此，一审判决认定上诉人构成生产、销售有毒、有害食品罪适用法律错误，上诉人没有实施生产、销售有毒、有害食品的行为，也没有主观明知的共同犯罪故意，不符合该罪的主客观要件。

    三、一审判决量刑畸重

   （一）一审判决依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，认定本案上诉人构成生产、销售有毒、有害食品罪，并以生产、销售有毒、有害食品，涉案金额五十万元以上的，认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节对上诉人张XX作出有期徒刑十年的判决。

    辩护人认为即便上诉人构成所指控的罪名，但本案不应适用2013年5月4日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪量刑，理由如下：

    1、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。

    2、本案发生在2013年5月4日前，那么应适用行为时的相关司法解释，即2001年4月5日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释，该解释第五条规定：“生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成特别严重后果的。应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。该司法解释并未以涉案金额作为量刑情节，根据上述司法解释的规定，本案应本着“从旧兼从轻”的原则，适用该司法解释，而不能适用新的司法解释来定罪量刑。

   （二）本案没有造成严重后果，不具备特别严重的情节，应在五年以下有期徒刑的范围内量刑

    1、根据《刑法修正案（八）》第二十五条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

    2、本案没有一例因食用涉案油脂导致残疾、伤亡的事例，甚至腹泻的后果都没有发生，但本案全体上诉人却均被判处重罪重刑，与其他毒酒致人死亡、毒奶粉等其他食品致人死亡的生产、销售有毒、有害食品罪案件相比，一审判决明显是量刑畸重。

    因此，一审判决判处上诉人有期徒刑十年的刑期违反了法律的规定。

   （三）一审判决认定上诉人张XX属于自首，没有从轻或减轻处罚

    上诉人张XX具有自首行为，一审法院对此也予以认定，根据《刑法》第六十七条规定：“自首可以对其从轻或减轻处罚”；且其为从犯，根据《刑法》第二十七条第二款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚”，但一审判决并未体现法律规定的从轻或减轻处罚，反而与本案主犯之一判处相同的。自首不从轻减轻、从犯不从轻减轻，这样的判决实在是与《刑法》的立法本意相悖。

    综上所述，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，上诉人依法不构成生产、销售有毒有害食品罪的犯罪。即便上诉人构成该罪，依法应当在有期徒刑五年内予以判处刑期，并且予以从轻、减轻处罚。辩护人认为，在保障老百姓食品安全的同时，也应严格坚持罪行法定原则，客观、公正、正确的适用法律，做出正确的裁判，这样才能维护法律的尊严，从而不断推动法治进程。望贵院能对一审判决的错误予以纠正，树立法律至上的精神！

    以上辩护意见恳请合议庭在评议本案时予以充分考虑。

                                                      辩护人：袁志钢、苏敏

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