袁志钢律师担任云南省最大一起地沟油案被告人张XX辩护人之“刑事上诉状”

上诉人：张XX，……

    上诉人因不服曲靖市中级人民法院（2013）曲中刑初字第77号刑事判决书，现提出上诉。

上诉请求：

    1、请求二审法院依法撤销云南省曲靖市中级人民法院（2013）曲中刑初字第77号刑事判决书；

    2、请求二审法院对本案重新定罪，并对上诉人张XX依法减轻或免除刑事处罚。

上诉理由：

    一、张XX的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

    刑法第144条规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人张XX无论从主观上还是客观上说，都不能成立上述罪名。

    首先，一审法院认定张XX系生产销售有毒有害食品罪从犯，必然要有证据证实张XX与丰瑞公司其他被告人之间存在共同故意。但本案关于对张XX是否“明知”丰瑞公司生产销售所谓有毒有害食品的证据，仅只有证人证言，这些证言都只是推测，根本无法证明张主观上的“明知”。张XX只是丰瑞公司的一个供货商，客观上不知也没有必要知道丰瑞公司购油的用途。因此，其主观上不是“明知”，没有生产销售有毒害食品罪的共同故意。

    其次，上诉人张XX销售给丰瑞公司的饲料油不是有毒、有害的非食品原料。所谓有毒、有害的非食品原料，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的不能食用的原料。原料本身就是有毒、有害的，如制酒时掺入甲醇、饮料中加入非食用色素等。而本案中，张XX承包的昆明市肉联厂油脂经营部以及开办的春丽饲料油厂证件齐全，其生产原料是从肉联厂、冷冻厂、屠宰厂进购的猪肥肉、花油、废弃边角料等，这些原料本身不是有毒、有害的，张XX在对这些原料进行加工的过程中也没有添加过任何有毒有害的物质，不属于有毒有害的非食品原料。即使是过期变质的废弃边角料，也还是属于不符合卫生条件的“食品原料”，和“非食品原料”有本质区别。因此，张的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。

    二、一审法院对上诉人张XX量刑畸重。

    张XX在本案中有从犯和自首二个法定从轻减轻处罚情节，一审法院对此已进行了认定，但在最终判决结果上未体现量刑情节，对张XX判处有期徒刑十年，违背了最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定：“量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定判处被告人的刑罚。”的指导原则。

    根据刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”一审法院判处张XX有期徒刑十年，相对于被一审法院认定为主犯的余XX十年有期徒刑来说，没有体现“应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

    同时，根据刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》第六条也作出规定：“在量刑要素未细化的情况下，对被告的减轻处罚，应在法定刑幅度以下选择适当的刑罚作为判定型；具有两个以上减轻处罚量刑要素或者既有减轻处罚量刑要素又有法定从轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻处罚的幅度可适当扩大。”上诉人认为，这些法律的规定都体现了刑法“罪刑相适应”原则，然而一审法院无视原则，在有罪推定的思想下随意定罪量刑，对本案张XX在既是从犯，又有自首情节的情况下，仍对其判处十年有期徒刑，根本违背了法律之精神，这样的判决难以服众，社会也将失去对从犯、对自首法律规定的信心。

    综上所述，一审法院认定张XX犯生产、销售有毒、有害食品罪显属错误。上诉人张XX系从犯，存在自首情节，依法应当减轻或者免除处罚。为此，恳请二审法院撤销原判，依法改判。

    此致

云南省高级人民法院

                                                                                                                                上诉人：张XX

                                                                                                                   辩护人：袁志钢