袁志钢律师担任云南省最大一起地沟油案被告人张XX辩护人之“一审辩护词”

审判长、审判员：

    云南标志律师事务所接受本案被告人张XX亲属的委托，并征得其本人同意后，指派袁志钢、李鹏律师担任张XX涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案的辩护人。通过庭前阅卷，会见被告人，并参加庭审，辩护人认为本案事实已经查清。现就本案事实、证据以及法律适用等问题，提出如下辩护意见，请求合议庭予以采纳。

一、关于本案的基本事实

    辩护人认为，根据本案已查清的事实，与被告人张XX相关联的主要事实大致如下：

    2002年6月至2005年12月期间，张XX承包了昆明市肉联厂油脂经营部进行食用猪油加工、销售，证照齐全。2007年6月至2011年6月期间，其注册登记开办春丽饲料油脂加工厂进行饲料油脂的加工、销售，主要供给昆明华港饲料有限公司、昆明英雄饲料厂、昆明光华饲料厂和云南丰瑞油脂有限公司（以下简称丰瑞公司）等。生产原料都是从肉联厂、冷冻厂、屠宰厂进购的猪肥肉、花油、边角料等。

    2011年8月份以后（案发前近一年）张XX就停止了饲料油的加工、销售，改行从事其他经营。2012年5月30日，曲靖市公安局到张XX工作单位找到其进行询问调查，2012年6月1日，张XX主动到曲靖市公安局接受调查，随后因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被曲靖市公安机关刑事拘留。

二、被告人张XX的行为不符合生产有毒有害食品罪的犯罪构成要件，公诉机关的指控不能成立。

    辩护人认为，本案的证据材料不能证实被告人张XX等人有生产、销售有毒、有害食品的主观故意和客观行为。

    （一）公诉人认定被告人张XX明知丰瑞公司生产食用油而向其提供“地沟油”，这完全是主观臆断，既不符合法理，也不符合事实。

    1、本案中没有证据证实张XX与丰瑞公司涉案的原料油或产品有任何直接关系，也没有证据证实张XX曾经供应给丰瑞公司的饲料油是“地沟油”，是有毒、有害的非食品原料。

    2011年8月份以后（案发前一年）张XX就停止了饲料油的加工、销售，且张XX作为众多原料供应商之一，在2011年仅供给丰瑞公司4.506吨原料油（第34卷第144页）。根据公诉机关提供的《云南省曲靖市公安局送检猪油样本检测结果说明》，其中的检测样本均是从2012年3月以后的产品或原料油中提起的。按照丰瑞公司正常每年上千吨的生产和销售量，从时间上来看，该《检测结果说明》对于被告人张XX来讲不具有关联性，不能证实丰瑞公司涉案的原料油或产品与张XX有任何直接关系，更不能证实张XX曾经供应给丰瑞公司的饲料油是“地沟油”，不能作为本案的定罪证据。

    2、证人证言中，关于对于张XX是否“明知”的证言，都仅仅是一种推测。吴XX的供述：“我没有跟张XX讲过丰瑞公司生产食用油，但他应该知道，他承包的昆明市肉联厂就在丰瑞公司对面，并且他常来公司总部结账，公司总部贴着吉象，金菜花的标志，怎么可能不知道公司生产食用油”（第四卷第187页）。以上证人证言均是推测，不能作为定案的依据。

    事实上，张XX仅仅是丰瑞公司的一个供应商，其并不参与丰瑞公司的生产经营，张XX与丰瑞公司之间只是普通的买卖关系，丰瑞公司的任何经营行为都与张XX无关。本案没有证据证明张XX是“明知”其行为不具备生产、销售有毒、有害食品罪主观方面的构成要件，依法不构成犯罪。

   （二）从本案现有证据来看，张XX卖给丰瑞公司的饲料油不是有毒、有害的非食品原料，其行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪客观方面构成要件。

    1、根据张XX的供述（第34卷第4－45页），其开办的春丽饲料油厂的生产原料是从肉联厂、冷冻厂、屠宰厂进购的猪肥肉、花油、废弃边角料等，这些原料本身不是有毒、有害的；其次，张XX在对这些原料进行加工的过程中没有添加过任何有毒有害的物质。加工过程非常简单，把原料放入锅中先是用蒸汽蒸，然后用火炼，期间不加任何东西，炼好后就直接装桶，然后销售给丰瑞公司。

    2、本案中没有证据证明丰瑞公司涉案产品的质量问题与张XX供给的饲料油有直接因果关系，更没有任何证据证实张XX卖给丰瑞公司的饲料油是有毒、有害的非食品原料。因此，结合本案事实来看，张XX的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪客观方面构成要件。

   （三）公诉人在起诉书中指控被告人张XX于2002年－2011年期间，供应地沟油7804吨加工食用油，金额43541151元，这些指控缺乏事实依据。

    1、2002年6月至2005年12月期间，张XX承包了昆明市肉联厂油脂经营部进行食用猪油加工、销售，证照齐全（第34卷第91页），依法经营。在这期间生产加工、销售的食用猪油而不是“地沟油”。      

    2、本案中没有证据能证实，张XX在2007年6月至2011年6月期间生产出来卖给丰瑞公司的饲料油是“地沟油”，是有毒有害的非食品原料。《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》也只是对张XX的供货数量、金额的确认，不能证明所供应的油是“地沟油”。因此，公诉机关简单的把这些数字作为指控被告人涉嫌生产有毒、有害食品的依据，与事实不符。

    3、做出《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》所依据的材料中，《云南丰瑞油脂有限公司过磅单统计表》、《云南丰瑞油脂有限公司动物油过磅单汇总》不具有真实性。上述两份统计表仅仅是电子数据，公诉机关只提供了几张过磅单存根联，而根据本案的情况，过磅单的客户联才是交易成功的依据。因此，在缺少原始材料过磅单客户联的一一印证的情况下，上述两份统计表不能反映张XX真实的供应数量。

   （四）公诉机关的指控证据材料中的《云南省曲靖市公安局送检猪油样本检测结果说明》不符合刑事证据中鉴定意见的合法性要求，不能作为定案依据。

   《云南省曲靖市公安局送检猪油样本检测结果说明》缺失检验过程记录、具体检验方法、检验时间、检验依据与标准、数据分析等重要内容，没有详细的检验报告；《检测结果说明》无检验人员的签名，无检验机构与检验人员的资质证明。

    根据刑事诉讼法的规定，这些检测报告或鉴定意见属于证据种类中的鉴定结论，但是这些鉴定结论都没有做出任何有倾向性的结论，例如该产品有毒、有害或无毒、无害的确定性结论，送往检测的被鉴定样品都没有依法封存，鉴定主体也不具有司法鉴定资格，鉴定依据不符合要求，报告也从未送达被告人或告知被告人申请重新鉴定的权利，这种鉴定意见和检测报告根本就不符合刑事诉讼法规定的鉴定结论的要求，不能作为本案的定案证据。

    （五）公诉机关至今未提供一例因食用丰瑞公司生产的涉案产品而造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，或者致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的案例；也未依法提供任何合法、权威的能证实丰瑞公司生产的涉案产品存在对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害机体健康的鉴定结论。

    总之，根据公诉机关提交的刑事指控证据，被告人张XX的行为不论从犯罪的主观方面还是客观方面都不具备生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，依法不构成犯罪。

三、关于本案法律适用问题

    对于本案的法律适用问题。辩护人认为，根据我国刑法的规定，被告人张XX依法不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

    根据我国刑法的规定，张XX依法不构成生产、销售有毒、有害食品罪。特别强调的是，《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》不能作为本案定罪量刑的依据。该通知是以公通字[2012] 1号文发布的，虽然在发文单位公安部前面有最高人民法院、最高人民检察院的头衔，但该文根本就不属于司法解释，也没有司法解释的统一编号，“公通字[2012] 1号”只是国家行政管理部门公安部的编号。该文的内容只有通过国家立法的形式，成为国家刑法的组成部分之后才能被人民法院适用于刑事审判。

   四、如果人民法院经过审理后认为，张XX及其他被告人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，在追究被告人张XX责任时应区别于其他被告人。

    1、基于被告人张XX在本案中的地位和作用，他应该属于从犯，依法应当从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚。

    张XX仅仅是丰瑞公司众多供应商中的一个，与丰瑞公司只是普通的买卖关系，且其在案发前一年就停止了供应。因此，被告人张XX在本案中的作用较小，根据刑法的规定，属于从犯，依法应该予以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    2、被告人张XX自动投案并如实供述案件事实，庭审中也未出现供词反复及隐瞒事实等情形，应当对其认定为自首，且公诉机关的在起诉书中对此也予以了认定。因此，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    3、被告人张XX没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，主观恶性较小，认罪态度较好，请合议庭对此酌定情节予以认定。

    基于被告人张XX存在上述诸多法定、酌定的刑事处罚情节，辩护人恳请合议庭考虑对被告人张XX判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

    综上，辩护人认为公诉机关指控张XX涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪，不论从本案事实、证据及法律适用，该指控既无事实依据，也无法律依据，依法不构成犯罪。因此，恳请一审法院本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，依法对张XX做出客观、公正的裁决，以体现法律的公平、公正。

以上辩护意见请合议庭给予高度重视，并予以采纳。

    此 致

曲靖市中级人民法院

                                          辩护人：云南标志律师事务所律师袁志钢、李鹏

××年××月××日