以案说法—番茄花园网站侵犯软件著作权案主犯获刑

        “番茄花园”网站曾以其提供软件下载而在国内具有一定知名度。微软（中国）公司引用的非官方数据称，在中国，“番茄花园”版的Windows XP软件的装机量很大。由于番茄花园版XP系统取消了微软的正版验证程序，并对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，加快了平台运行速度，且可以免费下载使用，比起那些没有修改的盗版版本得到了更多网友的青睐，包括众多电脑组装店也大量使用该软件装机。2008年6月，商业软件联盟代表其成员公司——微软等公司向国家版权局及公安部对“番茄花园”进行投诉。随后，国家版权局和公安部将其作为2008年网络专项治理行动的重点案件。2008年8月至12月，涉案当事人孙显忠、洪磊等被分别抓获归案。
         经过审理，2009年8月20日，江苏省苏州市虎丘区人民法院以侵犯著作权罪判处策划并操控“番茄花园”商业运作的孙显忠和番茄花园工作室负责人洪磊都分别被判处有期徒刑3年半，并处罚金100万元；被告张天平、梁焯勇分别被判处有期徒刑2年，并处罚金10万元；被告单位成都共软网络科技有限公司被判处没收违法所得292万余元，并处罚金877万余元。
         律师点评：
         番茄花园网站的侵权的方式有其特殊性，它是利用在其盗版软件中安装插件，为商家做广告，通过这种渠道获得巨额利润。相比一般的网络侵权行为，该种侵权行为更便捷、更迅速、也较隐蔽、获得非法利益数额更为巨大。
        番茄花园案件以其盗版软件的用户数量之多、范围之广以及被侵权的是微软公司，使得番茄花园案件轰动一时，而其中的法律问题，亦非常值得探讨：
        首先，是否以营利为目的，不是认定软件著作权侵权行为的衡量标准。
        在著作权法保护下，著作权人对其作品享有的各项合法权益，包括复制权、网络传播权等等，通过对侵权者设定法律责任来保护著作权人的利益。是否以营利为目的属于行为人的主观心理状态，这与著作权法保护的客体没有直接的关系。行为人如果未经著作权人许可，大量复制发行了他人编写的软件，或者在网络上提供了他人软件的下载平台，若仅仅因为行为人没有营利的目的就被认定“不构成侵权”，那无疑会使版权人的权利无法得到有效的保障。故依照我国《软件保护条例》，未经著作权人许可，复制、发行他人软件，该行为本身就构成侵权。
        而在刑事责任的判定上，首先要确定行为人“以营利为目的”，这是侵犯著作权罪必不可少的主观构成要件。另外，在对著作权侵权行为的认定和处理过程中，行为人的营利状况还是应当作为考虑的因素之一，尽管其不是必备的衡量侵权与否的标准。
        其次，“实质性相似”因素在版权侵权认定中的作用。
        在目前的司法实践中，司法机关大多采用“接触＋实质性相似”的标准来认定侵权行为。这里面有两个构成要件：其一、被告曾接触过原告的软件；其二、被告软件与原告软件存在实质性相似。
        对于要件一，在司法实践中往往出现两种情况，第一种情况是原告有直接的证据证明被告曾接触过原告的软件；第二种情况是，原告虽然没有直接的证据证明被告直接接触了诉争的软件，但原告可以举证证明其软件首次发表的时间早于被告软件首次发表的时间，因原告开发的软件先行公之于众，被告有机会接触并了解原告软件的内容，在这种情况下，可以推定被告接触了原告所开发的软件。
        对于要件二，司法机关在判断被控侵权的软件与原告的软件是否构成实质性相似时，主要对比二者的源程序或目标程序、软件存储的内容以及具体的运行状况等因素，综合衡量二者是否相同或近似；其中最重要的指标是对比二者的源代码或目标代码。在番茄花园的案件中，洪磊在破解了微软的Windows XP系统后，尽管对系统的界面外观、局部功能做了调整，但后台的核心程序没有发生变化，两者的系统存在实质性相似。在这种情况下，司法机关理应会认定洪磊复制发行“番茄花园”版的Windows XP系统的行为构成侵犯著作权罪。
        最后，面对打击盗版，软件从业人该何去何从？
        “番茄花园”的案件无疑给从事软件开发行业的人以很大的警示。洪磊最初破解并“改良”微软Windows XP操作系统，究竟是出于方便网民操作还是出于营利，我们不得而知，但案件发生时，洪磊等人已通过“番茄花园”版Windows XP系统，通过捆绑插件、网络广告等方式获取了巨额利润，这是一个不争的事实。对于以软件开发为主营的单位，一定要尊重他人的版权，不要把创业的基础建立在抄袭或复制他人作品的基础之上，否则，一旦版权人主张权利，后果将不堪设想，因为，著作权侵权行为所引起的法律后果不仅涉及到民事责任、行政责任，情节严重的，行为人还可能承担刑事责任。