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企业如何依法保护商业秘密
第一部分 企业有哪些商业秘密
一、商业秘密的概念和特点所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
可见，商业秘密具有以下几个特征：
(1)秘密性和管理性，即不为公众所知悉。已为社会公知公用的通用技术和普通的经营方法不属于商业秘密的范畴。商业秘密的这种秘密性是商业秘密持有人有意采取保密措施而达到的。因此，判断持有人是否采取保密措施，往往成为确认是否构成商业秘密的关键因素之一。
(2)财产性或价值性，即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益，商业秘密一旦泄露，就会给持有人造成经济损失。不管花了多大的投资，研究出来的成果如果没有这种财产性，就不符合商业秘密的概念。
(3)可分享性，即商业秘密可能为多人所同时掌握。可能存在同时有两个以上的持有人分别地、独立地掌握同一商业秘密，但他们之间并未(或尚未)发生横向关系，因此，自己都以为自己是该商业秘密的唯一所有人。商业秘密持有人只是对自己所掌握的商业秘密有处分权，如自己抢先申请专利，或将该商业秘密转让给他人。但他不能阻止别人独立研究出并占有同一项商业秘密，他也不能阻止别人根据其投入市场的产品，重新研究出借以生产该产品的工艺流程或设计的商业秘密，即所谓“反向工程”。
二、企业有哪些商业秘密
根据我国现行法律规定，一般可以将商业秘密划分为以下类型：
1、技术信息：
技术信息是指生产者在生产、实验、装配、维修和操作等过程中所总结或发现的不享有一般知识产权保护，尤其是专利权保护的某种技术性成果。其主要寓于图纸、资料、胶卷、软件等载体中。
2、经营信息：
经营信息一般包括以下两类：
（1）具有秘密性质的市场以及与市场密切相关的商业情报或信息，比如原材料价格、销售市场和竞争公司的情报、招投标中的标底及标书内容，还包括供销渠道、贸易记录、客户名单、产销策略等。
（2）经营管理方法和与经营管理方法相关的资料和信息，这一般是指合理有效地管理各部门各行业之间的相互合作与协作，使生产与经营有机运转的秘密。通常表现为管理的模式、方法、经验以及管理公关等。
可以毫不夸张的说，每个企业都拥有一定价值的商业秘密，这与企业在科技领域的地位及规模是没有关系的。即使是几个人的公司，甚至传统的个体企业，也有对于它来说有价值的商业秘密。企业管理者首先要把商业秘密当成企业的财产，意识到它们是有价值的，才会对它进行管理。企业要做到对商业秘密的妥善管理，不至于在不经意间将商业秘密流失，先决条件是必须对其所拥有的商业秘密的构成有充分地了解。
商业秘密的范围很广，有人主张，除了当事人愿意以专利形式、作品形式公开以换取知识产权法保护的信息之外，其他任何信息都可以是商业秘密，有学者定义：任何可带来竞争优势的具体商业信息都可以构成商业秘密。为了对商业秘密的内涵有更具体的认识，我们举例说明如下：
（1）产品。企业开发的新产品，在既没有申请专利，又未投放市场之前，是企业的商业秘密；有些产品即便公开面市，但是产品的组成方法也可能是商业秘密。
（2）配方。工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密常见的形式，包括化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
（3）工艺程序。产品由于投放市场可能完全公开，但生产产品的工艺程序，特别是生产操作的知识和经验，是重要的商业秘密。许多技术诀窍就是这类典型的商业秘密。
（4）改进的机器设备。在公开的市场上购买的机器设备不是商业秘密，但企业提出特殊设计而订作的设备，或设备购买后企业技术人员对其进行改进之处，也属企业的商业秘密。
（5）图纸。产品图纸、模具图纸以及设计草图等，都是重要的商业秘密。
（6）研究开发的文件。记录新技术研制开发活动内容的各类文件，比如会议纪要、实验结果、技术改进通知、检验方法等，都是商业秘密。
（7）客户情报。客户名单是商业秘密非常重要的组成部分，若被竞争对手知悉，可能危及公司生死存亡。
（8）其他资料。其他与竞争和效益有关的商业信息如，采购计划、供货渠道、销售计划、会计财务报表、价格方案、分配方案、计算机软件、重要的管理方法等等，这些信息能使企业在竞争中有一定优势，并经企业有意进行保密的信息，都应当是商业秘密。
各个企业可以根据自身具体情况，对其拥有的商业秘密进行分类并有针对性地进行保护。
第二部分 企业商业秘密泄露的途径
第一，在职或离职员工泄密不忠实的在职员工为了私利可能故意向他人提供商业秘密，在市场经济大潮中，一些掌握商业秘密的人员，为了个人私利或子女私利，故意泄露本企业、单位的商业秘密的事件屡有发生；有的职工保密意识不强、保密观念淡薄，也可能无意中过失泄露企业的商业秘密，因此加强企业职工的保密教育是十分必要的。
受不当利益驱使，员工或员工集体离职后，可能带走商业秘密。人才流动是企业内部泄露商业秘密的重要途径。当前社会上发生的商业秘密侵权案，绝大多数都是因为人才流动（或称跳槽）引起的。掌握商业秘密的技术人员或管理人员流向聘用单位服务，与原企业竞争，构成对原企业商业秘密的侵权。
第二，兼职工作或离退休职工被另一个单位聘用泄密
一些掌握企业商业秘密的干部、工程师、技术人员在外单位兼职工作或从事第二职业，利用自己的一技之长，进行有偿服务，会造成泄露原企业的商业秘密。掌握商业秘密的职工，离退休后，被其他企业和单位聘用，利用自己掌握的技术从中牟取私利。
第三，接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意泄密
采访、参观、考察等有助于提高企业的公众形象，但同时这也是商业秘密失密的重要渠道。有的企业在接待外单位参观时，缺乏警惕性，没有做到内外有别，或急于谈判成功，过份热情接待对方，造成商业秘密被泄露。
第四，供应商与客户泄密
企业经常需要把产品、零部件、材料、生产设备或工艺的某些机密透露给供应商或客户。而这些供应商或客户往往也要与该企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来。因此，即使是最讲信用的供应商，也可能是泄漏商业秘密的潜在危险源，尤其是关键环节的供应商。就客户或未来的客户而言，他们也有可能把企业商业秘密泄露给竞争对手，或者由商业秘密使用者变成企业的竞争对手。
第五，广告及商贸展览泄密
从一般意义上讲，广告与展览往往会产生两难现象。一方面为了促销，极力宣传企业开发的最新、最先进的技术；另一方面这些广告又可能损害企业的商业秘密。通过广告或展览，对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众披露，从法律上讲，就等于剥夺或损害了企业获得商业秘密保护的权利。
第六，技术著述或学术论文的公开发表和演讲，做产品介绍等泄密
技术方面的著述和演讲属于自由信息，而且是自由信息的主要来源。很多专业人士愿意把他们最先进的研究成果告诉技术同行，这是自然的，因为这意味着在本领域的学术地位和专业威望。但是，这同时也意味着这些信息已经进入了公共领域，企业永远不能再对该商业秘密要求拥有所有权。目前通过写文章宣传报道泄露商业秘密的现象比较严重，每个企业要把好新闻出版保密审查这一关，以防泄露商业秘密。
第七，工业间谍非法获取商业秘密
有些公司认为，研究开发最有效的捷径莫过于获取竞争对手的商业秘密。这种观念使得越来越多的公司，甚至包括具有良好信誉的公司，利用工业间谍非法获取竞争对手的商业秘密。
第三部分 商业秘密的法律保护
目前，我国尚无专门的商业秘密法，但在一些单行的法律、法规中，已有保护商业秘密的法律规定。商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中，十多年来，我国先后在《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》、《合同法》、《会计法》、《律师法》、《劳动合同法》以及司法解释和各种法规、规章中，规定了保护商业秘密的条款，对商业秘密的定义、条件、范围、侵权责任和保护方式基本上作出了比较完善的规定，主要体现在：一、1991年4月修订颁布的民事诉讼法
第66条和第120条分别规定了“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。这是我国法律中最早使用“商业秘密”这一法律术语，但未揭示其内涵。随后，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第154条对民事诉讼法第66条、第120条所指的商业秘密解释为：“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”该司法解释虽没有揭示商业秘密的构成要件，但粗略地圈定了商业秘密的范围。
二、1993年颁布实施的《反不正当竞争法》
该法第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。该法第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该法第25条规定：“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”此后，国家工商行政管理局于1995年11月25日发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，在行政执法方面，对反不正当竞争法保护商业秘密做出进一步解释。2007年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应有法律若干问题的解释》，在民事司法审判方面，作出了指导法院审理类似案件的解释意见。
三、1997年修改后的《刑法》
《刑法》在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定，首次在我国立法上明确了商业秘密是一种无形财产，即属于知识产权保护范畴。1997年修改后的刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪被纳入到侵犯知识产权罪的章节，间接确定了商业秘密属于知识产权范畴。该法第219条规定了行为人侵犯商业秘密的行为给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第220条还规定了单位犯此罪的刑事责任。这两条规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。该法还明确了侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，包括自然人和单位，其中“自然人”不再仅限于经营者。
四、除了上述立法外，下列立法根据不同情况，对商业秘密的合法获取人的泄密行为作出了禁止性规定或规定了行为人的保密义务。
1999年10月1日施行的《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2000年7月1日施行的《会计法》第34条规定了依法对有关单位的会计资料实施监督检查的部门及工作人员，对在监督检查中知悉的商业秘密负有保密的义务。
2001年修正的《律师法》第33条也规定律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。
1994年7月颁布的《劳动法》，对劳动合同中有关商业秘密保护问题作出相应规定。该法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定；第102条规定了劳动者违反保密约定给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第23条除重申劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的规定外，还规定对负有保密义务的劳动者可约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第四部分 企业商业秘密的自我保护措施
商业秘密的保护一般可以分为自我保护和法律保护两种情况。自我保护是指企业通过事前建立健全各种保护措施，最大限度地防止失密。法律保护则是在失密后通过法律手段维护自身权益。自我保护是商业秘密保护的根本，同时也是法律保护的前提，因为无论我国还是国外的相关法律都明确规定，“权利人采取保密措施”为商业秘密认定的要件之一。即如果企业不能证明其对所主张的“商业秘密”采取了自我保护措施，就不会被认定为商业秘密，法律保护也就无从谈起。事前合理的保密措施也是企业把有关信息视为商业秘密的一种证据表示。针对上述对企业商业秘密泄密途径的探讨，本人认为，企业应当从组织制度、员工管理、设施管理、供应商和客户等第三人管理共五个方面采取系统的保护措施。
一、建立健全商业秘密保护的专门组织和相关制度
一个正规高效的商业秘密保护的专门部门，是商业秘密得到有效保护的前提。企业领导应该高度重视商业秘密对于企业经营的重要作用及失密的严重后果，首先从组织上确立保障，成立一个专门部门，或原有部门如经理办公室、知识产权部、法律事务部等下面的专门小组，专人负责商业秘密的认定、保护措施的开发与实施。
合理完善的保密制度可以使员工对企业的义务明示化，使员工有相应行为准则，有利于实际遵照执行及在诉论中举证。保密规章制度的制订要合法合理、切实可行。规章制度如果过于琐碎，可能会造成工作障碍，影响经营活动。相反，过于简单，又形同虚设。企业制订保密规章制度一般应至少考虑以下几个方面：商业秘密的范围；商业秘密的管理者及责任；商业秘密档案管理；商业秘密的申报与审查；商业秘密的保密义务；相应处罚等等。
二、员工管理
从各种案例来看，商业秘密失密很大比例都是由于员工或前员工的有意或无意泄密，所以员工管理在商业秘密自我保护中占有极其重要的地位。本人认为，员工管理应该包括以下几个方面：
（1）员工教育：可以采取入厂面谈、员工培训班、在公共场所张贴标语、在公告板上通告、在公司内部报纸上发表专论等形式，对员工进行教育。教育内容可以包括什么是商业秘密、不适当泄露商业秘密可能产生的严重后果等。如果工作需要，教育内容还可以包括哪些信息属于企业的商业秘密。
（2）员工离职面谈：对接触过商业秘密、即将解职的员工进行退出检查。当员工离开公司时，应同该员工做一次面谈，重申员工在离开本公司之后应继续保护商业秘密的义务。必要时，还可以通知此员工未来的雇主，分别或一并向离职员工及其新雇主阐明有关保守商业秘密的法律责任。
（3）与员工签订有关协议：
首先，员工创新与专有信息协议。要求企业员工就其职务发明或其他重要革新与公司签订协议。这种协议是企业保护商业秘密的基石，主要规定员工职务开发、发明等的专有权归属、掌握的机密资料的移交、不披露义务等内容。并要求员工在受雇期间将各种有价值信息的所有权转移给公司。
其次，保密协议（不披露协议）。尽管商业秘密可以通过与员工的默契来获得保护，但正规的方法是要求接触商业秘密的员工签订一份保密协议。一般而言，员工对企业承担保密义务的内容包括：保守商业秘密的义务；正确使用商业秘密的义务；获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务；不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务，等等。需要注意的是，保密协议还须把企业商业秘密的清单列出。
三、设施管理
设施管理的基本思路是：利用物质障碍使未经授权许可的人不能接触商业秘密的载体，具体包括以下几个方面：
（1）企业保安：要划定保密区域，在保密区域内加强保卫措施，确定诸如门卫、上锁、限定员工进入区域、密码钥匙或密码通行证，并经常变换密码等措施和管理办法，这将有助于防止商业秘密失窃。
（2）控制参观、实习：禁止参观或实习也许是不必要的，但予以一定的控制却肯定是保护商业秘密的重要措施。一切参观应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示。并要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。
（3）商业秘密文件管理：商业秘密文件是指以文字、图表、音像及其它记录形式记载商业秘密内容的资料，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶片、幻灯片、照片、录音带等等。对这些商业秘密的载体，必须进行严格的管理。第一，将接近商业秘密的人限制到最少；在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分。第二，对于属于商业秘密的文件应针对涉密的不同层次进行分类，并施以统一标识，如“绝密”、“机密”、“秘密”等。第三，涉密文件都应建立登记制度，每份文件应注明编号、份数、制作日期，建立收文和发文制度，严格防止涉密文件在收、发过程中流失。第四，对于商业秘密文件应采取一定物理性保管措施，指定专门的档案存放场所，如保险柜或专用文件柜等。第五，应当对商业秘密文件的阅读权限进行划分，并形成制度。查阅涉密文件，应限制在最小的范围内。如绝密级文件不得复制，确有必要必须复制的，应该由企业法定代表人批准并签字。第六，涉密文件不再需要时，应当清理或销毁，并确保其不能恢复。
四、供应商和客户等第三人管理
企业商业秘密经常涉及被许可人、供应商、客户、制造商、销售代理商，以及向公司提供产品或服务的建筑师、工程师、顾问、承包人、分保人等第三人，甚至还包括政府有关部门及个人。所以，要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密协议是极为重要的。而且，所有这类文件还应当加盖专有戳记，这些戳记应清楚地表示公司对于该文件享有的所有权，以及有关文件及其包含信息的专有性和机密性。同时，在对外签订的经济合同中，写明保密条款，要求对方保证不泄漏履行合同时掌握的企业的商业秘密，否则将承担违约和赔偿责任。
五、防止专业公开或广告、展览公开
必须使员工牢记，出席专业领域的会议，发表学术著作、演讲，经常是处于本领域内具有深厚专业背景的同行中，这些同行经常能够捕捉到有关信息字里行间的言外之意。因此，某些员工认为微不足道、无足轻重的信息，很有可能正是竞争对手一直寻求的关键信息。所以，应对企业员工发表专业性文章、出版著作以及相关讲演等做相应教育，必要时，应进行适当监督及控制。同样，对于广告、展览等可能失密的活动也应进行相应的教育、检查与控制，以防止失密。
商业秘密是现代企业重要的无形资产，它内涵极高的市场价值和潜在利润，维持着企业的竞争优势，其失密往往会使企业在商战中遭受巨大经济损失，丧失竞争优势，甚至一蹶不振。随着商业秘密在企业中数量和重要性的日益增加，尤其是“入世”后市场竞争的加剧，其保护问题已受到企业界的高度关注。同时，我国商业秘密保护的法律制度也在不断完善、执法手段和对侵犯商业秘密行为的惩罚力度也在不断加强。我们期待企业的商业秘密发挥它应有的价值，企业的市场竞争环境更加健康有序。
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